จับตา 'ศาลปกครอง' ชี้ขาด คดี 'รถไฟไทย-จีน สัญญา 3-1' บรรทัดฐานประมูลงานรัฐไทย

[Joe524]

อภิมหาเมกะโปรเจกต์โครงการพัฒนาระบบรถไฟความเร็วสูงสายแรกของไทย ภายใต้การดำเนินการของการรถไฟแห่งประเทศไทย โดยความความร่วมมือกับสาธารณรัฐประชาชนจีน หรือ ที่เรียกกันว่า "รถไฟไทย-จีน" ที่ถูกคาดหวังให้เป็น "เส้นเลือดใหญ่" แห่งการเดินทางและขนส่งเชื่อมโยงภูมิภาคอาเซียนลุ่มแม่น้ำโขง กับสาธารณรัฐประชาชนจีน

ความคืบหน้าล่าสุด สำหรับสัญญาการก่อสร้างงานโยธา เส้นทางกรุงเทพฯ-นครราชสีมา ระยะทาง 250.77 กม. หรือ เฟสที่ 1 จำนวน 14 สัญญา วงเงินลงทุน 179,412.21 ล้านบาท มีการลงนามไปแล้ว 11 สัญญา ก่อสร้างเสร็จแล้ว 1 สัญญา คือ สัญญา 1-1 ช่วงกลางดง-ปางอโศก อยู่ระหว่างการก่อสร้าง 6 สัญญา ส่วนใหญ่เพิ่งเริ่มดำเนินการมีเพียงสัญญา 2-1 ช่วงสีคิ้ว-กุดจิก ระยะทาง 11 กม. วงเงิน 3,114.98 ล้านบาท ที่มี ความคืบหน้าไปแล้วราว 65%

ขณะที่อีก 4 สัญญามีการลงนามแล้ว และอยู่ระหว่างการเตรียมพื้นที่เพื่อส่งมอบ และออกหนังสือแจ้งให้เริ่มงาน (Notice to Proceed : NTP) นั้น แต่เนื่องจากสถานการณ์โควิด ห้ามเคลื่อนย้ายแรงงาน ส่งผลให้ต้องปรับแผนงาน เลื่อนการเข้าพื้นที่ก่อสร้าง โดยคาดว่าจะออก NTP เริ่มงานอย่างเร็วในช่วงต้นปี 65

และยังเหลืออีก 3 สัญญา ที่ยังไม่ได้ลงนาม โดยหนึ่งในสัญญาที่ยังรอการลงนาม และดูจะมีปัญหามากที่สุด หนีไม่พ้น "สัญญาที่ 3-1" ช่วงแก่งคอย-กลางดง เและ ปางอโศก-บันไดม้า ระยะทาง 30.21 กม. มี "กลุ่ม BPNP" บริษัท บีพีเอ็นพี จำกัด (กลุ่มบริษัท นภาก่อสร้างและพันธมิตรจากประเทศมาเลเซีย) เป็นผู้เสนอ "ราคาต่ำสุด" 9,330 ล้านบาท เนื่องจากอยู่ในกระบวนการของ "ศาลปกครอง"

ล่าสุดเมื่อวันที่ 31 พ.ค.64 "ศาลปกครองกลาง" มี "คำสั่งทุเลา" การบังคับคำสั่งคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์และข้อร้องเรียน กรมบัญชีกลาง ที่พิจารณาให้ "กลุ่ม BPNP" มีคุณสมบัติครบถ้วนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในการเข้าร่วมประมูลก่อสร้าง สัญญาที่ 3-1 งานโยธา ช่วงแก่งคอย-กลางดง และช่วงปางอโศก-บันไดม้า มูลค่า 9,330 ล้านบาท ที่เป็นคำสั่งให้ รฟท.เข้าทำสัญญากับ "กลุ่ม BPNP" เพื่อบริหารโครงการต่อไปได้

โดยผลของคำสั่ง นอกจากชะลอโครงการได้แล้ว ยังอาจส่งผลให้ "กิจการร่วมค้า ITD-CREC No.10 JV" ซึ่งทำสัญญาร่วมค้า อันมีลักษณะเป็นกิจการร่วมค้าระหว่าง "ไชน่าเรลเวย์" บริษัท ไชน่า เรลเวย์ นัมเบอร์เทน เอ็นจิเนียริ่ง กรุ๊ป จำกัด กับ บริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล๊อปเมนต์ จำกัด (มหาชน) ที่เสนอ "ราคาสูงกว่า" กลายเป็นผู้ชนะการประกวดราคาจ้างก่อสร้างโครงการดังกล่าวอีกด้วย

ปัญหานี้ได้ส่งผลกระทบต่อการบริหารโครงการในส่วนของ "สัญญา 3-1" ของ รฟท.ที่ยังไม่สามารถว่าจ้าง ทำสัญญา หรือทำการก่อสร้างได้ เนื่องจากคำสั่งทุเลาของศาลปค.กลาง ที่เป็นไปในทิศทางเดียวกับ "ศาลปกครองชั้นต้น" ก็ยังถือเป็น "การชั่วคราว" จนกว่าศาลจะมีคำพิพากษา หรือคำสั่งเป็นอย่างอื่น ซึ่งยังไม่มีกำหนดการแน่ชัดว่า คดีจะสิ้นสุดเมื่อใด

จากปัญหาความล่าช้าดังกล่าว ส่งผลให้ รฟท.อาจถูกเรียกร้องค่าเสียหายได้ ทั้งในส่วนงานโยธาที่ไม่สามารถลงนามในสัญญาได้ และในอนาคตที่ รฟท. จะไม่สามารถส่งมอบงานโยธาให้แก่ผู้รับเหมางานระบบรถไฟฟ้าได้ทันเวลา

คำตัดสินชี้ขาดของ "ศาลปกครอง" ในคดี "สัญญา 3-1" ที่ยังไม่ทราบว่าจะออกมาเมื่อใดนั้น แม้เป็นเพียงสัญญาเดียวที่ทำโดยเอกเทศแยกจากสัญญาอื่นๆ แต่ย่อมส่งผลต่อโครงการทั้งระบบ อีกทั้งยังถือเป็น "บรรทัดฐาน" ต่อการบริหารงานพัสดุของภาครัฐไทยในอนาคตอีกด้วย

การตัดสินให้ "กลุ่ม BPNP" ที่เป็นผู้เสนอ "ราคาต่ำสุด" ขาดคุณสมบัติไป แน่นอนว่า ย่อมเกิดประโยชน์ต่อ "กิจการร่วมค้า ITD-CREC No.10 JV" ที่เสนอ "ราคาสูงกว่า" เป็นผู้ชนะการประมูลและเข้าทำสัญญาแทน

จะมีผลไปถึง "กรมบัญชีกลาง" ที่อนุมัติให้ บริษัท บีพีเอ็นพี จำกัด เข้าเกณฑ์คุณสมบัติการประกวดราคา เข้าข่าย "ปฏิบัติไม่ชอบด้วยกฎหมาย"

อีกทั้งยังจะเป็นการตอกย้ำน้ำหนักของ "ข้อครหา" ที่ว่า รฟท.ในฐานะเจ้าของสัมปทานกับ "ผู้แพ้ประมูล" ร่วมกัน "รื้อ" ผลการประกวดราคาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่

เนื่องจากทาง "กลุ่ม BPNP" ได้เคยทักท้วงไว้ว่า รฟท.ไม่ปฏิบัติตามพ.ร.บ.ว่าด้วยการจัดซื้อจัดจ้าง จากกรณีที่ รฟท.ไม่ยอมรับผลการพิจารณาของคณะกรรมการพิจารณาผลการประกวดราคา และคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ร้องเรียน ที่ตั้งขึ้นตามอำนาจ มาตรา 27 แห่ง พ.ร.บ.จัดซื้อจัดจ้างฯ และไม่เรียก "ผู้ชนะประมูล" เข้าทำสัญญาตามกำหนด

อีกทั้ง "ผู้ว่าการ รฟท." ยังได้ใช้อำนาจตั้ง "อนุกรรมการ" ขึ้นมาชุดหนึ่ง เพื่อพิจารณาคุณสมบัติผู้เข้าเสนอราคาใหม่ ทั้งที่กระบวนการดังกล่าวผ่านการพิจารณาของ "คณะกก.พิจารณาผลการประกวดราคา" ของ รฟท.มาแล้ว

ทั้งที่ตามกระบวนการตามกฎหมาย ก็มี "คณะกก.วินิจฉัยปัญหาการจัดซื้อจัดจ้างและการบริหารพัสดุภาครัฐ" ตลอดจน "คณะกก.พิจารณาอุทธรณ์และข้อร้องเรียน" ของกรมบัญชีกลาง ที่มี "ปลัดกระทรวงการคลัง" เป็นประธาน เป็นผู้ชี้ขาดในกรณีที่เกิดประเด็นปัญหาขึ้น

และกรณีคุณสมบัติของบริษัท บีพีเอ็นพีฯนั้น คณะกก.การพิจารณาอุทธรณ์ฯ ก็ได้อนุมัติ "ยกเว้น" หลักเกณฑ์บางประการให้กับ "บีพีเอ็นพี" ทำให้มีคุณสมบัติเป็นผู้ชนะการประมูลตามผลการพิจารณาของคณะกก.พิจารณาผลการประกวดราคาของ รฟท.ตามเดิม

แต่หลังจากยื่น "โต้แย้ง" ไปยัง รฟท.แล้ว ปรากฏว่า รฟท. "ไม่เห็นด้วย" ทั้งที่ มาตรา 119 ของ พ.ร.บ.จัดซื้อจัดจ้างฯ ระบุไว้อย่างชัดเจนว่า "การวินิจฉัยของคณะกก.พิจารณาอุทธรณ์ให้เป็นที่สุด"

กระทั่ง "ไชน่าเรลเวย์" ที่เป็น "ขาหนึ่ง" ใน "กิจการร่วมค้า ITD-CREC No.10 JV" ไปยื่นฟ้อง รฟท. พ่วงด้วยคณะกก. 2 ชุด ของกรมบัญชีกลาง ต่อ "ศาลปกครอง" ให้ตัดคุณสมบัติ และตัดสิทธิ์ "บริษัท บีพีเอ็นพีฯ" ที่เป็น "ขาหนึ่ง" ในกลุ่ม BPNP นำมาซึ่ง "คำสั่งทุเลา" เป็นการชั่วคราวข้างต้น

ประเด็นชี้ขาดที่สำคัญของศาลฯอยู่ที่ว่า คำวินิจฉัยของ "คณะกก.พิจารณาอุทธรณ์ฯ" ของกรมบัญชีกลาง นั้นมี "ความศักดิ์สิทธิ์" ตามอำนาจหน้าที่ใน มาตรา 119 ของ พ.ร.บ.จัดซื้อจัดจ้างฯ หรือไม่

ไม่เพียงเท่านั้น "คณะกก.พิจารณาอุทธรณ์ฯ" ของกรมบัญชีกลาง ที่ถือเป็นองค์กรตามกฎหมายบริหารงานพัสดุ และมี "ปลัดกระทรวงการคลัง" เป็นประธาน ยังมีกก.โดยตำแหน่ง ได้แก่ "อธิบดีกรมบัญชีกลาง-ผู้แทนสำนักงานปลัดสำนักนายกรัฐมนตรี-ผู้แทนสำนักงานคณะกก.กฤษฎีกา-ผู้แทนสำนักงบประมาณ-ผู้แทนสำนักงานอัยการสูงสุด-ผู้แทนกรมส่งเสริมการปกครองท้องถิ่น-ผู้แทนสำนักงานคณะกก.นโยบายรัฐวิสาหกิจ-ผู้แทนสำนักงานการตรวจเงินแผ่นดิน"

หากศาลฯชี้ขาดว่า "บริษัท บีพีเอ็นพีฯ" ขาดคุณสมบัติตามที่ รฟท.กล่าวหาเอง ก็ส่งผลให้คณะกก.การพิจารณาอุทธรณ์ฯ อาจมีความผิดไปด้วย เพราะเป็นผู้วินิจฉัยว่า "บริษัท บีพีเอ็นพีฯ" มีคุณสมบัติถูกต้อง เพราะได้ยื่นจดทะเบียนเป็นนิติบุคคลและมีผลงานโดยถูกต้อง รวมทั้งได้รับการ "ยกเว้น" หลักเกณฑ์ เพื่อให้เกิดประโยชน์สูงสุดต่อรัฐให้มีผู้เข้าแข่งขันประกวดราคาหลายราย

ในทางกลับกันหากที่สุด "คำตัดสิน" ของศาลฯ ยืนตามคำสั่งทุเลาการบังคับคำสั่งคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ฯของกรมบัญชีกลาง ที่มีผลในการเปลี่ยนตัว "ผู้ชนะประมูล"

ก็ต้องไม่ลืมสาระใน "วรรคท้าย" ของมาตรา 119 แห่ง พ.ร.บ.จัดซื้อจัดจ้างฯ ที่ระบุว่า "ผู้อุทธรณ์ผู้ใดไม่พอใจคําวินิจฉัยของคณะกก.พิจารณาอุทธรณ์ หรือการยุติเรื่องตามวรรคสี่ และเห็นว่าหน่วยงานของรัฐต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหาย ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลเพื่อเรียกให้หน่วยงานของรัฐ ชดใช้ค่าเสียหายได้ แต่การฟ้องคดีดังกล่าวไม่มีผลกระทบต่อการจัดซื้อจัดจ้างที่หน่วยงานของรัฐได้ลงนามในสัญญาจัดซื้อจัดจ้างนั้นแล้ว"

ที่เปิดโอกาสให้ "เอกชน" ฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายได้เท่านั้น ไม่สามารถร้องโต้แย้งถึงผลการประกวดราคาได้ เนื่องจากเป็น "ผู้มีส่วนได้ส่วนเสีย" โดยตรง เป็นเจตนารมณ์ตามกฎหมายจัดซื้อจัดจ้างที่คุ้มครองไม่ให้เอกชนฟ้องทบทวนการกระทำของรัฐได้ เพื่อให้งานบริการสาธารณะไม่ต้องสะดุดหยุดลง เพื่อ "กลั่นแกล้ง" หรือเพื่อ "ล้มประมูล"

หรือไม่ต้องไปไกล ย้อนไปถึง "สิทธิ์" ของผู้ฟ้องคดีที่มีเพียง "ไชน่าเรลเวย์" เพียง "ขาเดียว" ใน "กิจการร่วมค้า ITD-CREC No.10 JV" ที่อาจเข้าข่าย "ไม่มีสิทธิ์" ฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้ เนื่องจาก "ไม่ใช่คู่กรณี" และ "ไม่ใช่ผู้เสียหาย" รวมทั้ง "ไม่มีอำนาจ" ทำการแทน "กิจการร่วมค้า ITD-CREC No.10 JV"

ต้องถือว่าคำตัดสินชี้ขาดของ "ศาลปกครอง" ในคดีสัญญา 3-1 รถไฟไทย-จีน ครั้งนี้ มีความสำคัญอย่างยิ่งยวด ไม่เฉพาะต่อเอกชนที่จะเป็นผู้ชนะประมูลเท่านั้น และแม้เป็นเพียง "ท่อนเดียว" ใน 14 สัญญา ก็ย่อมส่งผลกระทบต่อภาพรวมโครงการรถไฟไทย-จีน ที่ต้องล่าช้าออกไป

โดยมีปฐมเหตุเพียงเพราะ รฟท.ไม่ยอมรับผู้ชนะการประกวดราคาที่เสนอ "ราคาต่ำสุด" และยกข้อเท็จจริงที่ไม่ใช่สาระสำคัญ มาตัดสิทธิ อันส่งผลในทางเอื้อประโยชน์ให้แก่ "เอกชนรายอื่น" ทั้งที่เข้าข่ายไม่มีอำนาจตามกฎหมาย และไม่มีเหตุผลความชอบธรรมให้ดำเนินการ

สำคัญยิ่งไปกว่านั้น ยังมีผลไปถึง "บรรทัดฐาน" ต่อการจัดซื้อจัดจ้าง "ระบบพัสดุราชการไทย" ของโครงการก่อสร้างโครงสร้างพื้นฐานของประเทศในอนาคตอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ด้วย

ยังมี "ข้อสังเกต" ในกระบวนการยื่นฟ้องต่อศาลปกครองอีกว่า "ผู้ฟ้องคดี" ไม่ใช่ "กิจการร่วมค้า ITD-CREC No.10 JV" แต่เป็น "ไชน่าเรลเวย์" รายเดียว

การที่ผู้ฟ้องคดีมีเพียง "ไชน่าเรลเวย์" เพียง "ขาเดียว" ก็อาจเข้าข่าย "ไม่มีสิทธิ์" ฟ้องคดีต่อศาลปกครองได้ เนื่องจาก "ไม่ใช่คู่กรณี" และ "ไม่ใช่ผู้เสียหาย" รวมทั้ง "ไม่มีอำนาจ" ทำการแทน "กิจการร่วมค้า ITD-CREC No.10 JV" เพราะในมาตรา 119 วรรคท้าย ของ พ.ร.บ.จัดซื้อจัดจ้างฯ ให้สิทธิฟ้อง "เรียกค่าเสียหาย" เท่านั้น

มาตรา 119 วรรคท้าย ของ พ.ร.บ.จัดซื้อจัดจ้างฯระบุว่า "ผู้อุทธรณ์ผู้ใดไม่พอใจคําวินิจฉัยของคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์ หรือการยุติเรื่องตามวรรคสี่ และเห็นว่าหน่วยงานของรัฐต้องรับผิดชดใช้ค่าเสียหาย ผู้นั้นมีสิทธิฟ้องคดีต่อศาลเพื่อเรียกให้หน่วยงานของรัฐ ชดใช้ค่าเสียหายได้ แต่การฟ้องคดีดังกล่าวไม่มีผลกระทบต่อการจัดซื้อจัดจ้างที่หน่วยงานของรัฐได้ลงนาม ในสัญญาจัดซื้อจัดจ้างนั้นแล้ว"

เมื่อบทบัญญัติของกฎหมายไร้ความศักดิ์สิทธิ์ ก็นำมาซึ่งความยุ่งเหยิงและวุ่นวายเช่นนี้

น่าวิตกไม่น้อยว่า หาก "ผลแห่งคดีนี้" และ "ดุลยพินิจ" ของ รฟท.ในฐานะเจ้าของสัมปทาน กลายเป็น "บรรทัดฐาน" ต่อไปการประมูลโครงการขนาดใหญ่ของภาครัฐก็จะจบลงที่การฟ้องร้องทุกโครงการ

ย่อมส่งผลถึงบริการสาธารณะ และการกระตุ้นเศรษฐกิจจากเมกะโปรเจกต์ ต้องสะดุดหรือหยุดชะงักลงไปด้วย.